منابع حقوق مخصامات مسلحانه بین المللی – منبع اول: عرف بین الملل
قواعد عرفی بین المللی نسبت به تمامی کشورها اام آور می باشند حتی اگر در زمان شکل گیری آن عرف آن کشورها مستقل نبوده باشند. البته بحث عرف منطقه ای هم وجود دارد. برای شکل گیری یک قاعده عرفی بین المللی دو عنصر نیاز است: عنصر مادی و عنصر معنوی. عنصر مادی یعنی رفتار متحد الشکل و یکنواخت کشورها. عنصر معنوی یا روانی یعنی باور به اینکه انجام آن رفتار به همان شکل و با همان ویژگی ها، تبدیل به قاعده حقوقی شده و اام آور است. به عبارت دیگر، هنگامی که کشورها در انجام یک رفتار، حس مم بودن داشته باشند، آن رفتار یک قاعده عرف بین الملل می باشد.
عنصر مادی عرف یعنی رفتاری که از کشورها سر می زند، باید گسترده بوده و متحد الشکل باشد. همچنین این رفتار، باید هنجارساز نیز باشد. بنابراین نخست یک رفتار بصورت متحد الشکل بین کشورها در مدت زمان نسبتا طولانی بصورت یکنواخت انجام می شود. سپس این رفتار یکنواخت به کشورهای دیگر نیز توسعه می یابد. این رفتار توسعه یافته، دیگر یک انتخاب محسوب نمی شود و کشورها در انجام این رفتار نوعی اام حقوقی نیز حس می کنند. دقیقا مشخص نیست یک رفتار متحد الشکل چه مدت باید تداوم داشته باشد تا تبدیل به عرف بین الملل بشود. مواردی وجود داشته که قواعد عرفی بین المللی در مدت زمان نسبتا کوتاهی شکل گرفته اند. مثلا قواعد عرفی بین المللی مربوط به حقوق بین الملل فضا.
اگر بخواهیم مثالی بزنیم در مورد شکل گیری یک قاعده عرفی حقوق بین الملل، می توان به رفتار متحد الشکل کشتی ها در قرن نوزدهم اشاره نمود. در این دوران کشتی ها برای آنکه جلوی تصادم دریایی را بگیرند و خطر را کاهش بدهند، اقدام به نصب چراغهای رنگی کردند. آن سمت از کشتی که به سمت بندر بود، باید چراغ قرمز نصب می شد و روی آن سمت از کشتی که پرچم کشتی بر افراشته شده بود، چراغ سبز باید نصب می شد. به مرور این رفتار بین کشتی های مختلف از کشورهای مختلف به همین شکل سر زد و رواج یافت تا تبدیل شد به عرف. سپس این قاعده عرفی در تمام دنیا گسترش یافت و بعد این قاعده عرفی بین المللی، در سال 1889 در سند بین المللی تحت عنوان مقررات بین المللی جلوگیری از تصادم دریایی، بصورت نوشته تدوین شد. بنابراین، موضوع الصاق چراغ و روشن کردن آن در شب توسط کشتی ها، دیگر یک رویه و تصمیم عاقلانه نبود بلکه یک تعهد حقوقی محسوب می شد. توضیح آنکه، هنگامی موضوع حقوق خود را متعهد نسبت به یک قاعده احساس می کند که سود و زیان خود را نسنجد و صرفا خود را متعهد به انجام یک فعل بداند. جایی که موضوع حقوق، سود و زیان خود را می سنجد و بر مبنای این سنجش، تصمیم می گیرد که فعل خاصی را مرتکب شود یا خیر، اینجا حرفی از تعهد حقوقی نیست. جایی که شخص امکان سنجش سود و زیان داشته باشد، تعهد وجود ندارد. تعهد زمانیست که شخص به هر حال مکلف به انجام آنست، صرف نظر از بحث سود و زیان.
مثال دیگر مانند بمباران در مخاصمات مسلحانه. امروزه با استفاده از جی پی اس و سلاح های لیزری، بمبارانهای اتفاقی و کور کاهش یافته و معمولا هدفهای خاصی با دقت فراوان مورد اصابت قرار می گیرند. موضوع استفاده از جی پی اس و سلاحهای لیزری نخست تبدیل به یک قاعده عرفی در حقوق مخاصمات مسلحانه شد و بعد به شکل کنوانسیون بین المللی تدوین گردید.
سئوال دیگری که مطرح می شود آنست که چه کسی تشخیص می دهد یک رفتار تبدیل به عرف بین المللی شده است؟ تشخیص شکل گیری قاعده عرفی بین المللی کار دشوار و بحثی است که به حوزه اثباتی حقوق تعلق دارد. هیچ معیار خاصی برای تشخیص عرفی شدن یک رفتار وجود ندارد. بیشتر قواعد حقوق مخاصمات مسلحانه، قواعد عرفی می باشند و باید توجه داشت که قواعد عرفی بین المللی، حتی اگر در کنوانسیونهای بین المللی انعکاس نیافته باشند، قدرت اام آور بودن آنها کمتر از قدرت اام آور بودن کنوانسیون های بین المللی نیست. میان عرف بین الملل و معاهدات بین المللی ارتباط متقابل وجود دارد. بدین ترتیب که قواعد عرفی بین المللی، پس از مدتی در کنوانسیونهای بین المللی منعکس می شوند. همچنین کنوانسیونهای بین المللی پس از مدتی منبع رفتار متحد الشکل بعدی و ایجاد قواعد عرفی بین المللی می باشند. چنین امکانی وجود دارد که کشورها با رفتار خود یک کنوانسیون بین المللی را نقض کنند و قاعده عرفی جدیدی شکل دهند که با مقررات کنوانسیون در تضاد بوده و کنوانسیون را نسخ نمایند. پس این امکان وجود دارد که عرف بین الملل، مقررات مربوط به معاهدات بین الملل را نسخ کنند.
hamedhashemi28@yahoo.com
درباره این سایت